人事 労務 労働問題 弁護士

「人は城、人は石垣、人は堀、情けは味方、仇は敵なり」
武田信玄の甲陽軍艦という戦術書の中にある言葉です。

勝敗を決するのは，堅固な城ではなく，人の力である。兵士一人一人の個人の力や特性を把握し，彼らの才能を十分に発揮できるような集団を作らなければならない。また，人は情理を尽くし，誠実な態度こそが相手方の心に届き，逆に相手を憎めば必ず反発に遭い，害意を抱かれる。概ねこんな意味であったと理解しています。

現代企業の人事・労務関係の本質にも通ずる重みのある言葉であると思います。
当ホームページは，人事・労務・労働問題にお悩みの企業・経営者の皆様へ，人事・労務・労働問題を取り扱う弁護士の視点から，情報を提供させていただき，少しでも厳しい負担の予防・改善に役立てていただくべく開設いたしました。そして，このような予防・改善は，労働者の権利保護にもつながります。

増大する人件費負担・労働紛争の予防策を万全にし，さらには積極的な人事・労務政策を実現することにより，「人は城、人は石垣、人は堀、情けは味方、仇は敵なり」の意を実現し，企業価値の拡充につなげていただければ幸甚です。

労働契約法・パートタイム労働法改正・労働基準法の改正・各種行政施策の目まぐるしい改変と，労働者保護の政策が次々と出され，企業・経営者の皆様はその都度対応に迫られています。適切な対応をとられず，未払残業大問題，莫大な損害賠償責任，労働基準監督署からの是正勧告・指導，刑事罰による制裁，労働組合対応等が生じ，財務的にも人的にも過大な負担を強いられるケースが続発しています。労働諸法は，契約自由の原則を，労働者保護の観点から修正し制定された法律ですので，労働者の味方です。従って，紛争として顕在化した場合，企業側からの攻防は厳しいものであることが多いのが現状です。

しかし，これらの問題点は，労働法に精通した専門家に事前に相談し，ケアすることで，防止することが十分に可能です。すなわち，人事・労務分野に関して言えば，予防こそが全てであるといっても過言ではありません。

ともすると，経営者の皆様は，人事・労務分野のケアを後回しにされますが，その結果，膨大な簿外債務が発生する例をいくつも見てきました。また，労働諸法は企業が守るべき最低基準を示しています。それを下回る環境を提供しては，従業員のモチベーションにも大きく影響を与え，ひいては企業の業績向上にとっても悪影響を与えかねません。
特に大きな問題が顕在化していない今こそ，貴社の人事・労務環境の適法性をチェックする時であるといえます。

●退職・解雇（雇い止め）問題
●賃金・残業代・賞与問題
●配転・出向・転籍問題
●懲戒処分問題
●労働組合対応問題
●労働基準監督署対応問題
●労働時間・休憩・休日問題
●パート・派遣・契約社員問題
●就職・採用・内定問題
●就業規則・労働協約・労使協定問題
●企業再編・組織再編と労使関係問題
●倒産と労働問題

解雇問題

• 基本的問題
• 応用・実務的問題

退職問題

• 基本的問題
• 応用・実務的問題

労働時間・休日・休暇・休業

• 基本的問題

解雇問題（基本的問題）
【解雇問題一般について】

• Ｑ　解雇とは？

  Ａ　解雇とは，使用者による一方的な労働契約の解約です。労働者の承諾は要件ではありません。その意味で，労働者と使用者の合意により労働契約を終了させる合意解約とは異なります。

• Ｑ　解雇は，どういう場合になされるのですか？

  Ａ　解雇は，その事由（理由）によって，次の３つに大別することができます。

  1. 懲戒解雇

     企業秩序違反に対する制裁の側面を持つ解雇です。例えば，経歴詐称，無断欠勤，犯罪行為などをした場合に，就業規則の懲戒事由に該当することを理由に解雇される場合です。

  2. 整理解雇

     使用者側の経営上の必要性（経営悪化に伴う余剰人員の削減など）に基づく解雇です。

  3. 普通解雇

     1、2以外で，様々な理由で労働契約を履行し得ない場合になされる解雇です。

• Ｑ　解雇は自由にすることができますか？

  Ａ　解雇は結果的に労働者の就労，生活の糧を失わせることになりますので，きわめて重大な効果を持ちます。それゆえ，法律・判例で厳格な要件をクリアしなければ，解雇の効力は認められません。法律も，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当と認められない解雇は無効になると明確に定めています（労働契約法１６条）。ですので，経営者は，労働者に解雇事由（理由）があると考えたとしても，その理由を慎重に検討するとともに，慎重な手続の下に，解雇をしなければなりません。

• Ｑ　解雇予告とは？

  Ａ　使用者が労働者を解雇しようとする場合，少なくとも30日前にその予告をしなければなりません。30日前に予告をしない場合は，30日分以上の平均賃金を支払わなければなりません（予告手当　労働基準法20条1項）。また，１日分の平均賃金を支払った日数だけ，予告日数を短縮することができます（同条2項）。また，予告手当は，解雇の効力が発生する日に支払わなければなりません（即時解雇をする場合は，解雇の意思表示をした日）。予告手当を支払うことなく行われた即時解雇の申し渡しは，予告手当が支払われるまで，又は，３０日が経過するまで解雇の効力が生じません。
  
  ※　平均賃金・・・算定しなければならない事由の発生した日以前3ヶ月間にその労働者に対して支払われた賃金の総額（但し，臨時に支払われた賃金及び3ヶ月を超える期間ごとに支払われる賃金（ｅｘ夏冬の賞与）は参入しない）を，その期間の総日数で除した金額をいう（労働基準法12条1項本文，4項）。

• Ｑ　解雇された労働者のとる方法
  1. 使用者に対して，退職証明を求める。

     使用者は，労働者より，退職の事由（解雇理由），使用期間，業務の種類，その事業における地位，賃金について証明書を請求された場合は，遅滞なくこれを交付しなければなりません（労働基準法22条）。この書面を見ることで，解雇されたのか，合意解約なのか，解雇の理由は何か，を把握することができます。解雇理由は具体的に記載しなければならないことになっていますので，もし証明書に「労働者の適格性の欠如・喪失」などと抽象的理由しか書いてなかった場合は，さらに使用者に対して文書で説明を求め，回答させる場合もあります。

  2. 解雇が，法律や就業規則上の手続条項に違反していないかチェックする。
  3. 退職を前提とした行動をとらず，就労の意思を明らかにする。

     例えば，解雇の撤回を求め，就労の意思がある旨を内容証明郵便等の書面で通知します。他方で，退職金の請求などは，退職を前提とした行動ですので，解雇を争う場合は控えられます。 これに対し，解雇後に離職票の受領，健康保険証の返却，解雇予告手当や退職金の振り込みを受けたことによって，解雇の効力を争う権利がなくなることはありません。もっとも，退職金や解雇予告手当が振り込まれてきた場合は，これを返還・供託するか，労働者において預かり保管し，以降発生する賃金の一部に順次充当する旨を内容証明郵便で通知することがよくあります。

  4. 労働者の解雇後の生活
     1. 雇用保険（仮給付制度）の受領
     2. 使用者から支払われた退職金等の充当
     3. 他社での就労

【解雇問題の解決方法について】

• Ｑ　解雇の効力をめぐる紛争の解決方法
  1. 示談交渉

     当事者間での交渉による解決を図る

  2. 団体交渉

     労働組合を通じての交渉による解決が求められることがあります。

  3. 労働局，労政事務所等の自治体のあっせんによる解決
  4. 裁判所を利用した解決（労働審判，仮処分，本訴）

• Ｑ　労働審判を利用する場合どうなりますか？

  Ａ　労働審判は，３回以内の期日で審理が終わりますので，スピーディな解決が期待できます。また，調停が成立しない場合の審判で，労働契約の終了と引換に金銭的な給付を命ずることができるとされています。
  他方で，審判に対する異議が出された場合には，自動的に本訴に移行することとされています。

• Ｑ　仮処分を利用する場合どうなりますか？

  Ａ　一般的には，労働契約上の権利を有する地位を仮に定める「地位保全仮処分」と賃金の仮払いを求める「賃金仮払い仮処分」の双方を同時に申し立てがなされています。 申し立て後，審尋（しんじん）期日という裁判をするための日取りが決められ，その期日に使用者側，労働者側の双方から主張・証拠（疎明）の提出がなされることになります。 この際，証拠（疎明）の資料としては，労働者側からは，解雇通知書，内容証明郵便，就業規則，業務記録，賃金明細書，録音テープ（反訳書）等の他，陳述書や聴取書など労働者等の供述を記録したものも提出される。
  この結果，裁判所が賃金仮払いの決定を出した場合，使用者はその決定に従って賃金を支払わなければならなくなります。
  もっとも，仮処分は本訴の結果が確定するまでの暫定的な決定です。

• Ｑ　本訴を利用する場合どうなりますか？

  Ａ　一般的には，①地位確認の訴えと，②賃金請求の訴えを提起されています。

• Ｑ　労働審判，仮処分，本訴いずれを選択すべきですか？

  Ａ　仮処分を申し立てた後，本訴で最終的な結論（第１審まで）が出るまで，一般的には，１年～２年位かかるといわれています。ですので，当事者間に深刻な対立が無く調停成立の見込がある場合などは，スピーディな解決が期待できる労働審判を利用することがよいといえます。
  他方で，労働審判は，調停が成立せず，審判がなされた場合でも，当事者から異議が出されれば，本訴に自動的に移行します。それゆえ，当事者間に深刻な対立がある場合（例えば，労働者が復職を求め，使用者がそれに応ずる見込が無い場合など）には，労働審判だけでは解決ができず，結局本訴に移行することになってしまう可能性が高いといえます。このような場合は，最初からいきなり本訴を提起することも考えられます。もっとも，このような場合に労働審判を申し立て，地位確認の審判が認められれば，それが仮処分決定を得るための有力な疎明資料（証拠）となることもあります。また，労働審判を経た後の本訴の進行は，既に当事者から主張・証拠が出された後なので，比較的迅速に審理が進められるという実情もあります。従って，当事者間の対立が深刻である場合でも，労働審判を申し立てる実益は場合によってはあるといえます。

【普通解雇】

• Ｑ　就業規則に普通解雇の条項が規定されていない場合，解雇はできませんか？

  A　客観的に合理的な理由があり，社会通念上相当と認められれば，規程がなくても解雇はできると解されます。

• Ｑ　就業規則に個別に普通解雇の事由が規定してありますが，いわゆる包括条項や一般条項の規程がない場合，その個別の解雇事由にはあたらない以上，解雇はできないのでしょうか？

  Ａ　特段の事情がない限り，就業規則の解雇事由は例示列挙と考えられます（従来の裁判例は限定列挙と解するものが多くありましたが，最近の裁判例をみると例示列挙と解するものが増えています。）ので，就業規則に定める解雇事由以外の理由で解雇することができないわけではありません。従って，就業規則に個別的に定めの無い事由であっても，客観的に合理的な理由があり，社会通念上相当と認められれば，解雇はできると考えられます。
  もっとも，無用の議論を避けるためにも就業規則の解雇事由の１つに包括条項を規定するなどの整備をしておいた方がよいでしょう。

• Ｑ　どういう場合に，非違行為（落ち度）を理由として解雇できますか？

  A　非違行為（落ち度）を理由とする解雇は，職務懈怠，勤怠不良（無断欠勤，遅刻等），業務命令違反，職場規律違反等を対象に行われます。また，当該行為が懲戒解雇事由に該当する場合でも，企業の側で，労働者の解雇後の生活に対する配慮等から懲戒解雇を選択せずに，普通解雇とすることも少なくないようです。
  かかる非違行為を理由とする解雇が有効と認められるためには，客観的に合理的な理由と社会通念上相当と認められる事が必要です（労働契約法１６条）が，この判断はケースバイケースでなされます。 具体的には，勤怠不良等の回数・程度・期間・態様（やむを得ない理由の有無等），職務に及ぼした影響，使用者からの注意・指導と当該従業員の改善の見込ないし改悛の度合い，当該従業員の過去の非行歴や勤務成績，過去の先例の存否等を判断要素として解雇の有効性が判断されます。
  従業員が，欠勤・遅刻・私用外出を頻繁に繰り返し，合理的な理由を述べないばかりか，「賃金が安いのだから問題がない」などと反省の態度がなく，上司が是正するように注意しても，これを改めないような場合は，当該従業員を解雇しうるといえます。
  会社としては，上記態様を裁判で立証できるように，日常的な出退勤状況，勤務態度の管理，指導などの証拠化（証拠にできるようにメールや書面で指導・命令する）を日頃から準備するとよいでしょう。 また，非違行為を理由とする解雇は，懲戒解雇の形を取っていない場合でも，実質的には制裁としての機能を営むことから，懲戒解雇の有効要件に準じて慎重に解雇手続を行った方がよいでしょう。具体的には，解雇という処分を選択する以上，非違事由の程度・重さは相応に重いものでなければならず，適正手続の要請（処分を決定するに先立ち，最低限，非違行為について労働者に弁明の機会を与える等）も十分に考慮する必要があります。

• Ｑ　どういう場合に，傷病，心身の故障があって従前の職に復帰するのが困難であることを理由に解雇できますか？

  Ａ　多くの企業では，労働者の死傷病による欠勤が一定期間以上にわたる場合，これを休職とし，休職期間満了時点でも復職が困難な場合，これを解雇したり，休職期間の満了をもって退職と扱う旨の就業規則の定めています。このような就業規則の定めに該当するか否かという形で，解雇（退職）の有効性が争われることが多いと言われています。
  職種や業務内容を特定した雇用契約においては，当該従業員が，休職明け後，従前の職に復帰することが出来ないと客観的に認められる場合，解雇することは可能であるといえます。もっとも，復帰することができるか否かの判断は，医師の診断によらざるを得ない場合が多いので，医学的な証拠の確保の観点から，従業員のかかりつけの医師の診断書の提出を求めたり，企業が指定する産業医等の受診を求めたりするとよいでしょう。
  これに対し，職種や職務を特定せずに雇用契約を締結した従業員については，使用者は配転命令権を有しています。それゆえ，当該従業員が疾病により現に担当している職務はなしえないものの，従業員から他になしうる職務があるとの申出があり，しかも，それが当該労働者において配置される可能性のある職務であれば，その職務への配転可能性を検討する必要があるといえるでしょう。従って，かかる検討をなさずになした解雇は無効となる可能性が高いといえます。

• Ｑ　どういう場合に，能力不足を理由に解雇できますか？

  Ａ　雇用関係の維持ができないといえるような重大な能力不足がなければ解雇することできないと考えます。

  1. 新卒採用等，特別なスキル・役割・成果等を特定しない雇用の場合

     我が国においては，一般的に新卒の総合職として採用される者は，職種・職務の限定はなく社内に於ける様々な職務を通じてキャリアを形成していくことが予定されているといってよいでしょう。その様な状況を前提にすれば，単なる職務上の能力が不足していることを理由に「能力不足」として解雇することは難しく，企業経営や運営に現に支障が生じあるいは損害が生ずるおそれがある場合など著しい能力不足であることが客観的に認められる場合にはじめて能力不足と言い得るものと考えます。
     そして，人事考課の評価という相対評価の下で，平均以下であるというだけでは，能力不足を理由に解雇することは難しいといえます。相対評価である以上，必ず平均以下の者はでてきますので，平均以下の者を能力不足としては，使用者は毎年のように一定割合の従業員を解雇できることになり，かかる結論が不当なのは明らかです。

  2. 地位が特定された幹部職員，職種・職務が特定された専門職の雇用

     例えば，新規事業を早期に立ち上げるために，職務経験を有する者を事業部長と地位を特定してヘッドハンティングするとともに，当該事業のスペシャリストを職種・職務を特定して中途採用したような場合です。
     このように，労働者が有する能力，経歴，経験に着目して労働契約を締結した場合に，当該労働者が期待された能力・技能を発揮できなければ，一般の新卒労働者以上に，解雇が認められやすくなります。 これは，雇用契約上，その労働者に求められる能力・技能が特定され，会社側もこれに見合った賃金を支払うという関係があるため，能力・技能を発揮できなければ，それだけで重大な債務不履行に該当するといえるからです。
     そして，地位が特定された社員を能力不足を理由に解雇するに先立ち，使用者は配転等をせずとも解雇することが可能です。 また，職種を特定して専門職として採用した者が，当該職種・職務を十分にこなし得ない場合は，同様に解雇することも可能ですが，具体的事情によっては配置転換等も考える必要があります。もっとも，この場合でも，一般の社員に比べれば配置転換等の義務ないし範囲は，狭く考えてよいと思われます。

【整理解雇】

• Ｑ　整理解雇はどういう場合にできますか？

  Ａ　整理解雇とは，使用者側の経営事情等により生じた従業員数削減の必要性に基づき労働者を解雇することをいいます。このような整理解雇は，判例上次の４つの要件を満たさなければ解雇権の濫用になると解されています（労働基準法１６条）。

  1. 人員削減の必要性が存在すること（人員削減の必要性）
  2. 解雇を回避するための努力が尽くされたこと（解雇回避努力）
  3. 解雇される者の選定基準及び選定が合理的であること（被解雇者選定の合理性）
  4. 事前に，説明・協力義務を尽くしたこと（解雇手続の妥当性）

  ※近時判例によれば，上記４要件は判断要素の類型化に過ぎないとし，同要素を総合考慮して解雇権の濫用を判断するようになっているとされています。

• Ｑ　①人員削減の必要性とは？

  Ａ　人員削減措置として解雇することが企業経営上の十分な必要性に基づいていること，又はやむを得ない措置と認められることである。 必要性の程度としては，人員削減をしなければ企業が倒産必至または近い将来倒産が予見される状況にあることまで要求されず，企業の合理的運営上やむを得ない必要に基づくものであれば足りると解されています。
  具体的には，企業全体としてみれば収益が上がっている場合でも，不採算部門を閉鎖して人員削減を行うことも場合によって合理的な必要性があると認められます。

• Ｑ　②解雇回避努力とは？

  A　整理解雇は，業績不振・業務縮小など経営者側の事情に基づく事由によるものであり，労働者に責任のない事由により労働者を失職させることになりますので，出来うる限り整理解雇は避けるようにすべきと言えます。
  従って，整理解雇に際し，希望退職者の募集，労働時間の短縮，一時帰休，配転等なしうる解雇回避努力の検討を行っていないような場合には，裁判例では，解雇回避義務が尽くされたとは認められない傾向にあります。
  ただ，解雇回避努力義務は，当該具体的事情のもとにおいて，状況に応じて解雇回避の努力をなす義務ですので，企業の経営状況，企業規模，従業員構成などを踏まえて個別具体的に判断されます。 それゆえ，解雇回避努力義務として，整理解雇前に希望退職者の募集を必ず行わなければならないわけではなく，また，希望退職者の募集の範囲も必ずしも全社的に行わなければならないものではありません。

• Ｑ　③整理基準の合理性とは？

  Ａ　整理解雇は，経営上の必要性から，従業員の中から解雇対象となる者を選別して実施されますが，その選定は，客観的に合理的な選定基準を事前に設定し，公正に適用してなされなければなりません。 具体的な基準としては，(1)人事考課（勤務評定），(2)年齢，(3)企業への貢献度，(4)労働者の再就職可能性や家計への打撃，(5)非正規労働者か否か，等を基準とするもの多数ありますが，これが合理的な基準か否かは，事案の具体的事情に応じて個別的に判断されます。
  また，経営者は選定基準を解雇前に作成し従業員に示すことが，後に訴訟になった場合に人選の合理性を立証するために重要であると言えるでしょう。

• Ｑ　④事前に，説明・協力義務を尽くしたとは？

  Ａ　整理解雇にあたっては，経営者は労働者や労働組合に対し，整理解雇の必要性とその内容（時期・規模・方法）及び解雇に対する補償内容などについて納得を得るように十分な説明を行い，誠意をもって協議をすべき信義則上の義務を負います。
  一般的には，人員削減の内容が決定した段階で，速やかに説明会などを開き，人員削減をせざるを得なくなった経営状況，これまでのコスト削減策を服務経営改善努力，今後の経営の見通し，人員削減規模の根拠・人員削減の時期，解雇回避努力の内容（配転・出向・希望退職者の募集とその条件など），人選の選別基準及びこれに関する評価項目の内容等を説明し，労働者又は労働組合から質問のあった事項について，誠意を持って回答することが必要となります。
  また，経営状況を説明するにあたり，労働者ないし労働組合から求められれば，貸借対照表・損益計算書など公表された過去の財務諸表を提示し，事情を説明する必要もあります。

• Ｑ　会社解散に伴う整理解雇の注意点は？

  会社の解散・清算に際してなされる解雇は，一般的には整理解雇の法理は適用されないと言える場合が多いと言えます。
  もっとも，①偽装解散（偽装営業譲渡）の場合・・解散会社と実質的に同一性を有する新会社が事業を継続しており，単に労働組合壊滅や組合員排除のための偽装解散に過ぎない場合・・などは，(1)実質的に経営主体が同一である，(2)法人格否認の法理が適用されるとして，新会社の雇用責任を追及される可能性があります。
  また，②真正解散の場合・・真に会社が解散した場合・・であっても，企業の存続が容易なのに労働組合壊滅のために会社解散，全員解雇した場合や，雇用存続向けた努力が認められない場合などは，(1)解散会社の解雇を無効とする，(2)清算会社への地位確認・賃金仮払いを認める，(3)会社代表者個人の会社法429条による責任追及などによって，労働者が救済される余地もあります。

• Ｑ　経営者が整理解雇を適正に実施するためには？

  整理解雇を適正に実施する要件の一般論としては説明したとおりですが，各企業における個別具体的事情によって，準備・実施すべき事項が異なります。それゆえ，適正な整理解雇を完遂するには，整理解雇を実施できるか否かの要件の吟味，実施する場合のスケジュールの策定などについて，労働法実務に精通した弁護士のアドバイスを受けることをお勧めします。

【懲戒解雇】

• Ｑ　懲戒解雇とは

  Ａ　懲戒解雇とは，企業秩序違反行為に対する制裁罰である懲戒処分として行われる解雇のことです。

• Ｑ　懲戒解雇を有効要件

  Ａ　懲戒すべき事由があるからといって，使用者は自由に労働者に対し懲戒処分をすることはできず，「使用者が労働者を懲戒することが出来る場合において，当該懲戒が，当該懲戒に係る労働者の行為の性質及び態様その他の事情に照らして，客観的に合理的理由を欠き，社会通念上相当と認められない場合は，その権利を濫用したものとして，当該懲戒は無効とする」（労働契約法15条）として，法律で懲戒処分の濫用は禁じられています。 それゆえ，一般的には懲戒解雇処分は次のとおりの要件を満たす必要があります。

  1. 懲戒事由等を定める合理的な規程が存在すること
     1. 就業規則等に懲戒事由及び懲戒の種類が明定されていること
     2. aの定めが労働者に周知されていること
     3. aの規程の内容自体が合理的であること
  2. 1.の規程に該当する懲戒事由が実際に存在すること
  3. 適正手続を経ていること

     就業規則や労働協約上，経るべき手続が定められている場合は，この手続を経る必要があります。また，このような規程が無い場合でも，本人に弁明の機会を与えることが最小限必要となります。

  4. 解雇規制に反しないこと

     解雇の一種であるため，労働契約法16条（解雇権濫用）や個別法令上の解雇制限にも服します。

• Ｑ　具体的な懲戒解雇事由

  判例上，典型的な懲戒事由としては，①経歴詐称，②職務懈怠，勤怠不良，③業務命令違反，④業務妨害，⑤職場規律違反，⑥私生活上の犯罪，非行，などがあります。

• Ｑ　懲戒解雇から普通解雇への転換

  会社が従業員を懲戒解雇したところ，その従業員が解雇の効力を争い訴訟となり，証拠調べの結果，当該従業員の行為は就業規則の懲戒解雇事由に該当するか否かは微妙な状況になった場合を考えます。この場合に，使用者が，懲戒解雇の意思表示には普通解雇の意思表示も含まれていたので，仮に懲戒解雇が無効であっても普通解雇としては有効である，と予備的に主張することがあります。これが懲戒解雇から普通解雇への転換です。このような転換は，懲戒解雇と普通解雇では根拠・要件・効果が異なることなどから，近時の裁判例では殆ど認められていません。
  もっとも，このようなケースで一切普通解雇の主張が認められないというのも具体的妥当性を欠きます。
  そこで，上記のような訴訟の係属中に，懲戒解雇とした事由をもって，普通解雇に該当するものとして普通解雇をした場合，その普通解雇が客観的合理性を欠き，社会通念上相当でないと認められない限り，有効なものとして認められることもあります。

• Ｑ　経営者が懲戒解雇を適正に実施するためには？

  懲戒解雇は説明のとおり厳格な要件の下に認められますので，要件を満たすか否かとう検討，及び解雇を実施するまでのスケジュールの作成等が必要になります。このような作業は，後で訴訟で争われるリスクを考慮し，労働法に精通した弁護士に相談した方がよいでしょう。

退職問題（基本的問題）

【退職一般】

• Ｑ　労働契約の終了にはどのような形態がありますか？

  意思表示による退職と事実の到来による退職と分類することができます。

  1. 意思表示による退職
     1. 使用者の自由意思による退職（解雇）
     2. 労働者の自由意思による退職（辞職，自主退職，任意退職）
     3. 使用者と労働者の合意に基づく退職
  2. 事実の到来による退職
     契約期間満了に基づく退職，定年退職，死亡による退職等

【解雇】
　→「解雇問題」をご覧下さい。

【辞職及び合意退職】

• Ｑ　労働者の退職は自由にできますか？

  Ａ　辞職（退職）とは，労働者の意思に基づく労働契約の一方的解約です。 労働者には職業選択の自由が保障されており（憲法22条），原則として辞職は自由にすることが出来ます。

  1. 期間の定めのない労働契約の場合

     民法では2週間前に辞職の予告をすることを要求しています（民法627条1項）。労働者の意思表示が使用者に到達してから2週間経過後に労働契約が終了することになります。

  2. 期間の定めのある労働契約の場合

     「やむを得ない事由」がある場合のみ直ちに解約することが出来るが，「やむを得ない事由」が労働者の過失によって生じた場合には，使用者の受けた損害につき賠償責任を負うとされています（民法628条）。
     もっとも，一定の労働者は，労働契約の期間の初日から1年を経過した日以後においては，いつでも退職することができます（労働基準法137条）。
     労働者の一方的解約としての退職の意思表示は，この意思表示が使用者に到達した時点で解約告知としての効力が生じ，撤回はなし得ません（民法540条2項）。

• Ｑ　辞職の意思表示と合意解約との区別はどのようになされるのですか？

  Ａ　労働者から退職の申出がなされた場合，使用者の態度いかんにかかわらず確定的に雇用契約を終了させる意思が客観的に明らかな場合に限り辞職の意思表示と解され，そうでない場合は合意解約の申込と解するのが当事者の意思解釈として合理的であると思われます。

• Ｑ　合意解約の申出（申込の意思表示）に対する使用者の承諾はいかなる場合に認められますか？
  1. 人事部長等の承諾権限を有する者によってなされることが必要です。
  2. 退職届の受理だけではなく，さらに内部的決済手続を要する場合は，その手続が行われ，本人に通知されることが必要です。
  3. 就業規則等に承諾の意思表示をするには辞令の交付等が必要である旨規定されている場合は，その交付等が必要となります。

• Ｑ　退職について違約金の定め（留学費の返還等）は有効でしょうか？

  Ａ　契約期間の途中で退職した場合に違約金を支払う旨の定めがなされることがありますが，そのような定めは労働基準法に違反し無効です（労働基準法16条）。なぜならば，このような違約金の定めは，労働者の退職の自由を奪うことになるからです。
  このような趣旨から，労働基準法16条が及ぶのは，違約金の定めについてだけではありません。例えば，技能習得のための費用や留学費用を使用者が負担し，一定期間内に退職した場合には，その費用を返還する旨の合意がなされるケースがあります。このような合意は，実質的に労働者の退職の自由を奪うか否かにより，労働基準法16条に反するかが決められます。
  具体的には，①研修・留学の任意性，②業務性（留学・研修期間中の労働者の自由の有無・程度），③終了後の拘束期間，などを総合考慮して決められます。
  判例では，社命により修学・研修を行い，現地でも業務に従事しているような場合は，費用の返還合意は労働基準法16条に反するとして返還請求が否定されたケースもあります。他方で，労働者が自由な決断により留学する制度となっており，留学先の科目の選択等も労働者に委ねられており，留学と業務の関連性が薄いような場合は，費用の返還合意は労働基準法16条に反しないとして返還請求が肯定される傾向にあるといえます。

• Ｑ　退職の意思表示が無効とされたり，取り消されることはありますか？

  Ａ　退職の申出は意思表示ですので，自分の行為の結果を理解できないような状態下における申出（意思無能力）は無効とされ，また，真実は退職する意思がないにもかかわらず，使用者に対する抗議の手段等として退職届を出すような場合（心裡留保民法93条本文）に，使用者がその労働者の真意を知りうる状態であった場合は無効とされ（民法93条但書），店舗の閉鎖を理由として退職合意をしたのに実際は新店舗の開店計画を秘していた場合（錯誤民法95条）は，退職の合意は無効とされ，その他，詐欺や脅迫による退職の申出は取り消すことができます（民法96条）。

【退職勧奨】

• Ｑ　退職勧奨とは何ですか？

  Ａ　退職勧奨とは，使用者が労働者に対し，自発的な退職意思の形成を促すためになす説得などの行為のことをいいます。 このような退職勧奨は，自由することができますが，退職勧奨を受ける側もそれに応ずるか否か自由に決定することが出来，退職勧奨に応ずる義務はありません。 もっとも，自由に退職勧奨をできるとしても，労働者が自由な意思決定を妨げられる態様の退職勧奨は許されず，説得の回数，説得のための手段・方法は社会通念上相当であることが求められ，その態様が強制的であったり執拗なものである場合には不法行為を構成し，使用者に損害賠償責任を生じさせることもあります。

【早期退職者優遇制度】

• Ｑ 早期退職者優遇制度とは？

  Ａ　早期退職者優遇制度と呼ばれる制度には，大きく２タイプがあると言われています。 一つは，いわゆる希望退職の募集型であり，企業の雇用調整強い要求の下に，余剰人員の削減，整理解雇の回避を目的として，募集期限・退職目標数等を設定して行われる制度である。 もう一つは，企業の雇用調整の要求はほとんどなく，定年前転職・独立の支援，労務構成の適正化などを目的として期間期限を設けずに退職者を募集する制度です。

• Ｑ 希望退職者募集制度の内容はどのようなものですか？

  Ａ　希望退職者募集制度は，従業員に対し，通常の退職より有利な条件を提示して，雇用契約の合意解約の申込を誘引するものであり，それに応募するか否かは労働者の自由です。 制度の実施については，まず募集要項が定められ，労働者に告知されます。募集要項の項目としては，(1)適用対象者（募集可能な労働者の範囲），(2)退職条件，(3)募集期間，(4)適用条件（企業の承諾の要否）などがあります。このような要項は，法律，労働協約等による制限や公序良俗に反するものでない限り自由に決められます。

• Ｑ　希望退職者募集にあたり，「会社が承諾した者」について優遇措置付きの退職を認めるといった条件を付けることは認められますか？

  Ａ　認められます。希望退職者の募集は，合意解約の申込の誘引であり，優遇措置付き退職の申出は，合意解約の申し込みにすぎないと解されています。従いまして退職の申出に対する会社の承諾があって初めて優遇措置付きの退職が認められますので，このような承諾を条件として付けることは認められます。 もっとも，承諾せず優遇措置付き退職を認めないことが，信義則に反する特段の事情がある場合は，承認を拒否することはできないとする見解がある点注意が必要です。根拠のない恣意的な承諾拒否は認められない可能性があります。

【休職】

• Ｑ　休職とはどのようなものですか？

  Ａ　例えば業務上外の傷害により一定期間欠勤せざるを得ない場合など，従業員に労務に従事させることが不能又は不適当な事由が生じたときに，使用者が労働契約関係そのものは維持しながら労務への従事を免除又は禁止することをいいます。 休職をもたらした事由が，休職期間内に終了しなかった場合は，退職又は解雇となります。 労働契約の本来の趣旨からすれば，業務上外の傷害・病気による就労不能は，労務提供の不履行であり，労働契約の解約事由となりますが，休職制度は，休職期間中の解雇を猶予する機能を有します。また，休職制度は，民間企業については，法令に基づくものではなく，就業規則・労働協約により定められます。

【定年】

• Ｑ　定年制とはどのようなものですか？

  Ａ　定年制とは，労働者が一定年齢に到達したことを理由に雇用契約を終了させる制度をいいます。定年到達により労働契約の自動的終了の効果が生ずる「定年退職制」と定年到達を解雇事由とする「定年解雇制」があります。

【退職・解雇に伴う事務処理】

• Ｑ　労働契約が終了した場合の，使用者の義務はどのようなものがありますか？
  1. 退職時の証明（労基法22条1項）

     労働者から請求があった場合には，使用期間，業務の種類，その事業における地位，賃金又は退職の事由（退職の事由が解雇の場合には，その理由を含む。）について証明書を遅滞なく交付しなければなりません。解雇の理由については，具体的に示す必要があり，解雇の理由となった就業規則の当該条項の内容及び当該条項に該当するに至った事実関係を証明書に記入しなければなりません（通達）。

  2. 金品の返還

     使用者は，労働者の死亡又は退職の場合において，権利者の請求があった場合において7日以内に未払の賃金を支払い，積立金，保証金，貯蓄金その他名称のいかんをとわず，労働者の権利に属する金品を返還しなければなりません（労基法23条1項）。なお，退職金については，就業規則等に支払時期と支払方法が規定されていれば，当該規程に従って支払えば足り，7日以内に支払う必要はありません。

  3. 帰郷費用

     満18歳に満たない者が解雇の日から14日以内に帰郷する場合，使用者は必要な旅費を負担しなければなりません(労基法64条本文)。

【有期雇用労働者の雇い止め】

• Ｑ　雇い止めとは

  Ａ　期間を定めた労働契約の期間満了に際し，使用者が契約の更新を拒絶することです。

• Ｑ　雇い止めにも解雇に関する法理が類推適用される場合がありますか？

  Ａ　客観的に一時的・季節的な仕事であって，主観的にも労使ともに認識して労働契約に期間を定めた場合は，期間が満了すれば，契約は当然に終了します。それゆえ，このような場合は雇い止めが問題になりません。
  これに対し，客観的に一時的・季節的な仕事ではなく，更新が繰り返されてきたような場合は，解雇に関する法理が類推適用されることがあります。このように，類推適用される場合は，通常の解雇の場合と同様に解雇権濫用法理（労働契約法16条）などの規制を受け，雇い止めが有効か否かが決められます。
  具体的には，(1)有期契約が実質において期間の定めのない契約と異ならない状態で存続する場合や，(2)有期契約の更新に対する合理的な期待がある場合に，類推適用されると言われています。そして，(1)，(2)のように類推適用されるか否かは，①仕事の内容が臨時的・補助的か，基幹的か，②更新の回数，③雇用の通算期間，④更新手続が形式的であったりずさんであるなど契約期間管理の状況，⑤雇用継続の期待を持たせる言動や制度の有無，⑥労働者の継続雇用に対する期待などを総合考慮して決められます。

• Ｑ　有期雇用契約と解雇

  Ａ　契約期間途中で，労働契約を解約する使用者の意思表示は解雇であり，解雇権濫用法理等の解雇制限法理がストレートに適用されます。そして，その場合，期間の定めのない労働契約の解雇の場合に比べてより厳しく判断されるとされています。期間途中に解消する理由については民法628条の適用を受け，「やむを得ない理由」が必要とされます（労働契約法17条でも使用者の側からこの点を定め確認しています。）そして，この「やむを得ない理由」は，解雇権濫用法理における解雇の合理的理由の程度より厳しく判断されると解されます。

労働時間・休日・休暇・休業（基本的問題）

【１日８時間週４０時間と週休制の原則】

• Ｑ　法律上の労働時間制はどのように規定されていますか？
  1. 法定労働時間

     まず，使用者は，労働者を，休憩時間を除き，１日8時間，1週間４０時間を超えて労働させてはなりません（労基３２Ⅰ，Ⅱ）。 但し，①商業，映画・演劇業（映画の製作事業を除く），保健衛生業，接客娯楽業の事業，かつ，②常時１０人未満の労働者を使用する場合は，例外的に1日8時間，週４４時間制が認められています（労基則２５の２Ⅰ）。
     以上が，労働基準法が定める労働時間の上限を法定労働時間といい，この規制に違反した使用者は，6ヶ月以下の懲役又は３０万円以下の罰金（労基１１９）に処せられます。

  2. 所定労働時間

     就業規則で定められた就業時間から休憩時間を差し引いた時間を所定労働時間と呼ばれ，この所定労働時間は法定労働時間の範囲何で定められなければなりません。
     

  3. そもそも労働時間とは

     労働基準法が規制する労働時間とは，始業時刻から就業時刻までの拘束時間から休憩時間を除いた実労働時間である。実際に作業を行う実作業時間だけに限らず，作業の準備・整理を行う時間や作業のために待機している時間（手待ち時間）も含まれます（行政解釈は「労働者が使用者の指揮監督の下にある時間」としている。）。
     

     ＜具体的事例＞

     • 店員が顧客を待っている間のいわゆる手待時間

       その間特に実作業を行っていなくとも、一般に労働時間に当たると解されています（大阪地判昭和56.3.24すし処「杉」事件）。

     • ビル管理会社の従業員が管理・警備業務の途中に与えられる夜間の仮眠時間

       仮眠場所が制約、仮眠中における突発事態へ対応義務等を理由に、労働時間に当たるとする判例が多くあります（最１小判平成14.2.28　大星ビル管理事件）。
       ただし、東京地判平11.6.12　ＪＲ貨物事件　では、交替警備の警備員について、仮眠時間中は職務上の義務を課していなかったとして労働時間性を否定しました。

     • 実作業に入る前や作業終了後の更衣時間

       最高裁は、使用者が造船所の労働者に事業所内での作業服等の着脱を義務づけていた事案において、就業規則等の定めにかかわらず、そうした更衣時間は労働時間に当たると判断しました（三菱重工業長崎造船所事件　ただし、最高裁は、そうした更衣に要する時間も「社会通念上必要と認められるものである限り」労働時間に当たるとして、一定の限定を付しています。）

     • いわゆる自発的残業や持帰り残業

       使用者の黙認や許容があった場合には労働時間となると解されています。一般には、自発的残業等をしないことを明示的に指示し、それが行われているときには中止を求めるなどの措置がなされていない場合には使用者の黙認や許容があったといえます。ただし、定時に終わらせることが明らかに無理な量の業務を与えた場合には、そうした措置は形だけのものにすぎないと判断されることがありえます。

  4. 労働時間の把握・管理

     使用者は，労働者各人別の労働時間数，時間外労働時間数，休日労働時間数，深夜労働時間数を賃金支払の都度賃金台帳に記入しなければなりません（労基108条，労基則54条Ⅰ⑤）。
     労働時間の自主申告などによるいわゆるサービス残業等の抑制のため，通達により使用者は，労働時間を適正に把握するなど労働時間を適切に管理する責務があるとされています（平成13年4月6日基発339号，労働時間把握基準）。

     1. 使用者は，労働者の労働日ごとの始業・就業時刻を確認し記録すること。
     2. 確認記録方法は，使用者自らの原認又はタイムカード等の客観的記録の利用を原則とすること。
     3. 自己申告制により行わざるを得ない場合には，制度導入前に正しい申告を行うよう労働者に十分な説明を行い，申告時間の正確性につき必要に応じて実態調査を行いかつ適正な申告を阻害する目的で時間数の上限を設定するなどの措置を講じないこと
     4. 労働時間の記録は，労基法109条に基づき3年間保存すること。

• Ｑ　法律で週休制についてどのように規定されていますか？
  1. 週休制の原則

     使用者は，労働者に対して，毎週少なくとも1回の休日を与えなければなりません（労基35Ⅰ）。この週休制は，4週間を通じ4日以上の休日を与える場合には適用されず（労基35Ⅱ），実質上，4週4休制に緩和されていますが，このような変形週休制をとる場合には就業規則等で「４週間」の起算日を定めなければなりません（労基則１２の２）。

  2. 休日振替と代休

     ア　休日振替
     就業規則等で定めた休日を所定労働日に変更し，他の特定の所定労働日を休日に変更することをいい，許容する明文はないが，禁止されていないと考えられています。

     1. 就業規則において休日振替を必要とする場合に休日振替を行うことができる旨の規定を設け,
     2. この規程に基づいて予め振り替え休日を特定して行えば,

     当該休日は所定労働日となり休日労働をさせたことにはなりません（昭和63年3月14日基発150号等）。
     規定がない場合は，労働者の個別的同意を得て初めて行うことが出来る。

     イ　代休
     所定休日に休日労働をさせた代償として使用者が労働者に対し，所定労働日に欠勤することを認めること（事後的な休日振替）をいう。
     代休付与の要否や，代休日の賃金が支払われるか否かは，労働契約（一般には就業規則の定め）の定めによるが，休日振替とは異なり，休日労働がなされたことには変わりはないので，割増賃金が支払わなければなりません（労基37）。

【労働時間原則の例外と労使協定】

• Ｑ　労働時間制の原則の例外はありますか？
  1. 36協定による時間外・休日労働の例外

     労使の時間外・休日労働協定（いわゆる36協定）で定める範囲内であれば，法定労働時間を超えて労働させ，法定休日に労働させても，労働基準法違反とはなりません（労基法３６条）。 しかし，その場合，時間外・深夜割増賃金や休日割増賃金を支払わなければなりません（労基37）。

  2. 変形労働時間制（労働時間の割り振りの例外）
     1. 変形労働時間制とは？

        変形労働時間制は，週４０時間の原則に合致しているかどうかを，一定の労働時間算定期間（変形期間）の中で判断していこうという仕組みです。
        すなわち，労働基準法３２条では，１週間の労働時間を４０時間とし（１項），その労働時間を各日に割り振る場合の上限として１日の法定労働時間を８時間と定めています（２項）。
        しかし，業種によっては，業務の繁閑の差があり，上記１週４０時間，１日８時間という原則的基準を形式的に適用することが現実的ではないことがあります。
        そこで，業務の繁閑に応じた労働時間の配分を可能とするために規定されたのが変形労働時間制なのです。

     2. 1か月単位変形労働時間制とは？

        １ヶ月以内の一定期間を平均し，１週間の所定労働時間が法定労働時間を超えない範囲において，特定の日又は週に法定労働時間を超えて労働させることができる制度です。
        例えば，所定労働時間を
        第１週　４２時間
        第２週　３５時間
        第３週　４２時間
        第４週　３５時間
        とする場合，第１週と第３週は週４０時間の制限（労働基準法３２条１項）を形式的には超えていますので，違法となります。
        しかし，上記４週を変形期間とする変形労働時間制を採ることにより，４週の平均では週４０時間を超えないため，第１週と第３週は違法ではなくなるのです。
        

     3. 1年単位変形労働時間制とは？

        １ヶ月を超え１年以内の一定期間を平均し，１週間あたりの労働時間が４０時間以下の範囲内において，特定の日又は特定の週に１日８時間又は１週４０時間を超え，一定限度で労働させることができる制度のことです。
        イメージとしては，上記1か月単位変形労働時間制と同じと考えていただいてよいかと思いますが，期間が長い分，１ヶ月単位変形労働時間制よりは採用要件が厳しくなっています。

     4. フレックスタイム制とは？

        １ヶ月以内の一定の期間の総労働時間を定めておき，労働者がその範囲内で各日の始業及び終業の時刻を選択して働くことにより，労働者がその生活と業務との調和を図りながら，効率的に働くことを可能とし，労働時間を短縮しようとする制度です。

        

        （厚生労働省ホームページより引用）

     5. 1週間単位非定型変形労働時間制

        １週間単位でみとめられる変形労働時間制です。
        この制度は，予測不可能な業務の繁閑にあわせて非定型的に労働時間を変動させる仕組みですので，労働者に与える影響が大きく，採用のための要件も厳格です。
        従って，一般事業場でこの制度の採用が採用されることは，まずないといっていよいでしょう。

  3. みなし労働時間制

     みなし労働時間制とは，時間外労働算定のための時間計算を行わず，労働時間を一定時間労働したものとみなす制度です。
     労働基準法は，実労働時間で労働時間を算定し，これに関する一定の規制を設け，使用者も労働事件の長さに着目した処遇を行ってきました。
     しかし，現代の多様な働き方においては，従来のように事業場内に縛られない働き方も増えてきています。また，労働者の専門性を発揮した仕事の質や成果でその評価をすべき仕事が増えてきました。このように，従来の労働時間算定が及ばないケースに，適正な処遇を行うための制度がみなし労働時間制なのです。

  1. 事業場外労働みなし時間制

     例えば，外回りの営業職など，事業場外で労働した場合で，かつ，労働時間算定が困難なときは，所定労働時間労働したものとみなし，ただし，その業務を遂行するために通常所定労働時間を超えて労働することが必要な場合は通常必要とされる時間（又は労使協定で定める時間）労働したものとみなす制度です。

  2. 裁量みなし労働時間制
     • 専門業務型裁量労働時間制（労基法３８の３）

       例えば，新聞の編集業務，放送番組の製作・取材・編集業務，プロデューサーなど，業務の性質上その遂行方法を大幅に労働者の裁量に委ねる必要があるため遂行手段及び時間配分について具体的な指示をすることが困難な業務について，労使協定で定めた時間労働したものとみなす制度です。

     • 企画業務型裁量労働時間制（労基法３８の４）

       会社の営業部で営業計画を策定する業務や企画部で経営計画を策定する業務など，事業の運営に関する事項についての企画，立案，調査及び分析の業務であって，当該業務の性質上これを適切に遂行するにはその遂行の方法を大幅に労働者の裁量に委ねる必要があるため，当該業務の遂行手段及び時間配分の決定等に関し使用者が具体的な指示をしないこととする業務に，対象業務を適切に遂行するために知識，経験等を有する労働者が就く場合で労働者の同意が得られた場合について，労使委員会が定めた一定時間労働したものとみなす制度です。

  4. 管理監督者等の適用除外

     労働基準法は，次の者に関しては，労働時間・休憩・休日の規定が適用されない旨定めています（労基４１。なお，深夜業の割増賃金の規定，年次有給休暇の規定については適用除外ではない。）。

     1. 農業，畜産・水産業の事業に従事する者
     2. 監督若しくは管理の地位にある者又は機密の事務を取り扱う者
     3. 監視又は断続的労働に従事する者で，使用者が行政官庁に許可を受けた者

     「監督若しくは管理の地位にある者」とは，労働条件の決定その他労務管理について経営者と一体的立場にある者の意であり，名称にとらわれず，実体に即し判断すべしとされており（昭和２２．９．１３発基１７号，昭和６３．３．１４基発150号），一般的に管理職と呼ばれる地位に至った労働者が直ちに該当するものではありませんので注意が必要です。いわゆる名ばかり管理職問題は，上記判断に際して問題となっています。
     
     「監視労働」とは，一定部署に在って監視するのを本来の業務とし，常態として身体又は精神的緊張が少ない労働をいい，「断続的労働」とは，実作業が間欠的行われて手持時間の多い労働のことであり，手持時間が実作業時間を超えるか，又はそれと等しいことが目安とされている。宿日直は，一般に監視・断続的労働にあたり，通常の許可がなされるが，平常勤務者を付加的に宿日直勤務にも従事させる場合も断続的労働にあたるとして，勤務内容，回数，手当等の基準を定めた上で許可がなされている（労基則23条）。

• Ｑ　労働基準法上の労使協定とは何ですか？
  1. 労使協定とは

     労働基準法その他の法規に基づき，使用者が当該事業場の従業員の代表と結ぶ書面による協定のことです。
     なお，現在，労使委員会（企画型裁量労働制）決議や時短推進委員会決議に，労使協定と同じ効果が認められています（労基38条の４，パート労働6条）。

  2. 労使協定の締結当事者は？

     使用者と労働者代表です。
     労働基準法１０条が定義する使用者は「事業主又は事業の経営担当者その他その事業の労働者に関する事項について事業主のために行為をする全ての者」をいうので，代表者のほか，代表者から権限を与えられていれば人事部長，支店長，工場長なども労使協定を締結することが出来ます。
     労働者代表には，当該事業場で労働者の過半数を組織する労働組合がある場合はその労働組合（過半数組合）がなり，そのような労働組合が無い場合は労働者の過半数を代表する者（過半数代表者）がなります。

  3. 過半数代表者の選出方法

     過半数組合がない事業場で，労働基準法上の労使協定を締結する場合には，過半数代表者を選出する必要があります。過半数代表者の適格性や選出方法につき，「法41条2号に規定する監督又は管理の地位にある者でないこと」「法に規定する協定等をする者を選出することを明らかにして実施される投票，挙手等の方法による手続により選出された者であること」と規定されている（労基則6条の2）。
     このように，過半数代表者の選出にあたっては，①労使協定の内容及びそれに対する過半数代表候補者の意見が全労働者に知らされることが必要であり，②その後の投票や挙手などの民主的手続により過半数代表者を選出することが必要なのであり，各職場での信任手続を積み上げるような間接的な手続や労働者への回覧により確認するような手続は，民主的な手続としては不十分と思われます（トーコロ事件　最判平成１３．６．２２　労判808P11）。
     投票等に過半数代表候補者選出に参加できる労働者は，その事業場の全労働者であり，管理職，契約社員，パート，アルバイト等も含まれる（出向できた労働者も含むが，派遣労働者については３６協定等一部の労使協定については，派遣先での過半数代表者の選出に際しての労働者に含まれない。労派法４４条Ⅱ）。
     なお，３６協定に関する古い行政通達では，労働時間規制の適用が除外される労働基準法４１条の「管理監督者」も「労働者」に含むとしています（昭和４６．１．１８基収6206号）。

  4. 労使協定の締結と終了

     労働基準法上の労使協定は，企業単位ではなく，事業条単位で締結します。
     事業場については，主に場所的概念で判断がなされますが，例えば出張所など規模が小さいものは，その上の支店と同一の事業場とみなすことになります。
     労働基準法上の労使協定には，有効期限を定めなければならないもの（ｅｘ　３６協定，１年単位変形労働時間協定，裁量労働みなし労働時間協定）と有効期間を定めることが要件となっていないもの（ｅｘ　フレックスタイム協定，計画年休協定）があります。実情にあわせて定期的に協定内容を見直すために，後者の労使協定にも有効期間を定めておいたほうがよいでしょう。
     労働基準法上の労使協定の解約については，労働基準法上何の定めもありません。双方合意の解約は自由に出来ることはもちろんですが，一方からの解約については，労使協定に解約条項があればそれにより，解約条項がない場合は，有効期間の定めがない労使協定については労使いずれからでもいつでも解約でき，有効期間の定めのある労使協定については合理的な理由（ｅｘ　きわめて長期の有効期間が定められている場合など）がある場合に限り解約できると考えるのが妥当でしょう。

• Ｑ　３６協定について教えてください？
  1. ３６協定の締結と労働基準監督署への届出

     使用者は，労働者を法定労働時間を超えて労働させる場合又は法定休日に労働させる場合は，時間外労働及び休日労働に関する協定を締結し，労働基準監督署へ届けでなければなりません。この協定を３６協定（サブロクキョウテイ）といいます。

  2. 協定事項（労規則１６条）
     1. 時間外または休日労働をさせる必要がある具体的事由（ｅｘ納期の切迫，受注の集中等）
     2. 業務の種類（ｅｘ加工，検査，経理などの具体的業務）
     3. 労働者の数（時間外労働，休日労働の対象となる労働者の数）
     4. 1日及び1日を超える一定の期間についての延長時間又は労働させることができる休日
     5. 有効期限（実例では1年が多い）
  3. ３６協定届出の効力

     使用者が時間外労働（法外残業），休日労働（法定休日労働）をさせても，労働基準法違反とならないことを意味します（免罰的効力などと呼ばれます。）。

  4. 時間外労働の上限時間に関する基準

     ３６協定によれば，際限なく時間外労働をさせることができるのではなく，①１日，②１日を超え３ヶ月以内の一定期間，③１年間のそれぞれにおける時間外労働の上限時間を定めなければならず，②，③については，「時間外労働の限度に関する基準」(労働基準法３６条２項に基づく平成１０年労働大臣告示１５４号)が定められており，その限度以下でなければなりません。具体的には，
     
     １週間　　　１５時間
     ２週間　　　２７時間
     ４週間　　　４３時間
     １ヶ月　　　４５時間
     ２ヶ月　　　８１時間
     ３ヶ月　　　１２０時間
     １年間　　　３６０時間
     
     但し，この限度基準の例外として，「特別条項付き３６協定」により限度時間を超える時間を延長することが出来るとされています。

  5. 育児・介護を行う労働者の時間外労働の制限

     小学校未就学児を養育し，あるいは介護を要する家族を介護する労働者が請求したときには，事業主は，事業の正常な運営を妨げる場合を除き，１ヶ月につき２４時間，１年につき１５０時間の制限時間を超えて労働時間を延長してはならず，また，深夜労働をさえてはなりません（育児介護１７条，１８条，１９条，２０条）。

【休憩・休日】

• Ｑ　休憩時間について教えてください。
1. 休憩時間とは，労働者が権利として労働から離れることを保障される時間帯のことをいいます（昭和２２．９．１３発基１７号）。

   従って，例えばお昼休みの休憩時間中に当番制で電話の対応をさせるような待機時間や手待時間は，休憩時間ではなく労働時間とされますので，留意する必要があります。

2. 休憩時間についての法律の定め

   労働基準法上，使用者が義務づけられている最低限の休憩時間は次のとおりです。
   労　働　時　間 休　憩
   ６時間を超える場合 ４５分
   ８時間を超える場合 １時間
   （労働基準法３４条１項）
   

   ○労働時間が６時間以内の場合は休憩時間を与えなくとも法律に反しません。
   ○実務では，昼食時間を考えて，休憩時間は１時間とするものが多いです。
   　　（４５分では，昼食時間として短いため。）
   ○休憩時間は一度に与えてもよいし，分割して与えることもできます。例えば，午後零時から４５分，午後３時から１５分など。
   ○休憩時間は労働時間の途中に与えなければなりません（労働基準法３４条１項）。休憩はある程度継続した労働時間で，労働者に蓄積される心身の疲労を回復させる趣旨であることから，途中に休憩を与えなければ意味がありません。
   ○休憩時間は事業条単位で一斉に付与されなければなりません（労働基準法３４条２項）。休憩時間の効果をあげるという趣旨です。但し，次の場合は，例外的に同一事業場内の労働者について休憩時間をずらして交代制にすることができます。

   ア　特殊の必要がある場合（労基法４０条，労規則３１条）
   運送交通業，商業，金融・広告業，映画・演劇業，通信業，保健衛生業，接客・娯楽業，官公署がこれにあたります。
   イ　労使協定で例外を定めた場合（労規則１５条）
   ○　休憩時間は自由に利用させなければなりません（労基法３４条３項）
   休憩は，労働者の休息を権利として保障したものであることから当然です。
   但し，例えば，①他の労働者の休憩時間の妨げとなる場合，②作業能率の低下を生じさせる場合，③企業の施設に支障を及ぼしたり，施設管理規定，服務規律規程に違反する場合，には，休憩時間の使い方について一定の制限を規定することも認められると解されます。

• Ｑ　休日について教えてください。
  1. 休日とは，労働契約上労働の義務がない日のことをいいます。

     休暇は労働日の労働義務を個々に免除する制度であり，休日とは区別されます。

  2. 休日を付与する義務（労基法３５条）・・法定休日

     法律では，使用者に休日付与義務を課しています。この休日を法定休日といいます。この法定休日については，１週間に１日の休日付与（週休休日制）を原則としつつ，４週間を通じて４日の休日を与える場合は，この原則を適用しないものとしています（週休休日制の原則を「変形」することから，変形休日制と呼ばれています。）。なお，変形休日制を採用する場合は，就業規則で４週間の起算日を定めておかなければなりません（労規則１２条の２第２項）。

  3. 法定外休日

     上記のような法定休日は，1週1日または４週４日の法定休日の付与義務を定めますが，実務上は，週４０時間制との関係で，週休２日制をとることが多いです。つまり法定休日の外に，休日が加わることになります（これを法定外休日といいます。）。法定外休日については，労働基準法の休日規程は適用されません。

  4. 休日の特定
     
     ア　休日自体の特定

     労働基準法は休日を特定することを要求していません。もっとも，労働者の保護のために休日の特定は望ましいといえます。

     イ　法定休日の特定

     法定休日に労働させた場合は，３割５分の割増賃金を支払わなければなりません。しかし，法定休日以外の休日労働は上記割増賃金を支払う義務はありません。その様な場合は，使用者が就業規則等で任意にその取扱いを定めることが出来ます。そこで，法定休日の割増率（３割５分）と法定外休日のについて定めた割増率に差がある場合は，両者の区別をすることが望ましいといえます。
     例えば，「日曜日を法定休日とする。」「毎週の休日のうち最後の１回の休日を法定休日とする。」「毎週の休日のうち，休日労働のない最後の日又はすべての休日を労働した場合の最後の労働した日を法定休日とする。」といった定めをすることになります。

• Ｑ　休日振替について教えてください。
  1. 休日の振替とは？

     あらかじめ休日と定められた日を労働日とし，その代わりに他の労働日を休日とすることです。就業規則で休日が特定されている場合でも，業務の都合により，その日に労働させざるを得ない場合が生じ得ます。その様な場合，休日の振替によらずに，その日に労働させることは休日労働になります。確かに，第３６条の規定により労使協定をし，休日労働として行うこともできますが，例えば法定休日に休日労働をさせると割増賃金が発生します（休日振替手続をすれば法律が定める休日労働の割増賃金は発生しません。）。そこで，法律に定めがないものの，休日の振替が認められています。

  2. 休日の振替の要件は？

     ①　就業規則で，業務上必要な場合休日を振り替えることが出来る旨を定めること
     ②　休日を振り替える前に，あらかじめ振り替えるべき日を特定して振り替え手続を行うこと
     ③　振り替える日が翌週以降になる場合には，休日振替によっても４週４日の休日（労基法３５条２項）が確保されていること

     が通達上挙げられています（昭和２３．４．１９基収１３９７号，昭和６３．３．１４基発１５０号）。
     なお，①においては，出来る限り休日振替の具体的事由と振り替えるべき日を規定することが望ましく，また，振り替えるべき日については，振り返られた日以降で出来る限り近接している日が望ましいとされています（昭和２３．７．５基発９６８号，昭和６３．３．１４基発１５０号）。

  3. 時間外労働との関係

     休日を振り替えたことによって当該週の労働時間が週の法定労働時間を超えるときには，その超えた時間は時間外労働となり，時間外労働に関する労使協定（３６協定）及び割増賃金の支払いが必要です。

• Ｑ　代休について教えてください？
  1. 代休とは？

     休日振替を行わずに休日労働させた場合や長時間の時間外労働，深夜労働が行われた場合に，それに対する代償として与える一種の休暇（特定の労働日の労働義務を免除するもの。）です。

  2. 代休と賃金について
     
     ア　代休日の賃金について

     代休は使用者による一方的な労働義務の免除ですので，法律上当然には無給とはなりませんが（民法５３６条２項）。そこで，就業規則で代休規定とともに，代休は無給とする旨定めておく必要があります。

     イ　代休と割増賃金について

     代休は，振替休日と異なり，休日労働を前提とするものですので，無給の代休を与えても法定の休日労働の場合は割り増し賃金分（３割５分以上）を支払わなければなりません（労基法３７条　強行法規）。具体的には，一賃金計算期間で法的休日労働１日と代休１日があった場合，休日労働分（１．３５）－代休分（１．０）の差額０．３５分は支払を要します。すなわち，割増賃金分（０．３５）は強行法規ですので，労働契約でいかに定めようとも，不払いとすることはできないのです。

     ウ　賃金の精算について

     (ｱ)　法定休日の代休の場合
     イのとおり，割増分の差額の支払いが必要です。
     (ｲ)　割増賃金支払義務を定めていない法定外休日労働
     この場合は，就業規則に基づき代休を与えることによって賃金の不発生とすることも可能です。しかし，法定外休日を労働させた結果，週法定労働時間（４０時間）を超える場合には，超える時間について時間外労働として２割５分以上の割増賃金が必要になる点は留意が必要です。
     (ｳ)　賃金精算の支払時期について
     １つの考え方としては，休日労働をした場合には，２ヶ月以内に代休を取得できるものとし，休日労働と代休との賃金の精算については，代休を取得した日に属する賃金支払い期間において行うといった運用が挙げられます。

【時間外・休日・深夜労働】

• Ｑ　時間外労働と割増賃金について教えてください。
  1. 法内残業と法外残業
     

     一般に時間外労働（残業）には，2種類あります。

     1. 法内残業

        所定労働時間を超えるが法定労働時間以内の残業
        ｅｘ　所定労働時間が1日7時間で，実際にその後2時間残業した場合，7時間を超え8時間までの残業は法内残業となります。

     2. 法外残業

        労働基準法が定める法定労働時間を超える残業
        ｅｘ　上記例で，８時間を超える１時間の労働部分

  2. 区別の実益

     労働基準法３６条及び３７条の規制（労使協定と割増賃金の支払　強行規定）の対象とする時間外労働というのは，法外残業であって，法内残業を含まないので，区別する実益があります。
     法内残業については，任意に使用者が就業規則等により法外残業と同じ扱いを定めることもできますし，又は割増のない時間単価で支払う定めや低い割増率で支払う定めをすることも出来ます。

• Ｑ　休日労働と割増賃金について教えてください。
  1. 法定休日と法定外休日
     1. 法定休日

        労働基準法上の法定休日は前記のとおり1週１日又は４週４日（３５条）であり，この法的休日については，３６条（労使協定），３７条（３５％以上の割増賃金）の規制を受けます。

     2. 法定外休日

        法定休日以外に使用者が与える休日で，上記労働基準法の規制の対象とはならない。

  • Ｑ　時間外労働，休日労働の労働基準法上の要件を教えてください。

    法外残業，法定外休日労働については，
    
    ①　労使協定（３６協定）を締結すること。
    ②　３６協定を労働基準監督署へ届け出ること。
    ③　割増賃金を支払うこと
    
    が要件となります。
    労使協定については，「労働基準法上の労使協定とは何ですか？」を参照してください。
    また，３６協定についても，「３６協定について教えてください？」を参照してください。

  • Ｑ　時間外労働，休日労働命令の要件について教えてください。

    業務命令として時間外労働（法外残業），法定休日労働を命ずるためには，労働基準法上の要件に加え，労働契約上の根拠が必要です。具体的には，

    1. 就業規則において時間外労働，休日労働について定めを置くこと
    2. 時間外労働，休日労働が３６協定が定める具体的事由に基づき，かつ労働させる延長時間・休日日数の範囲内であること
  
  
  

  【年次有給休暇】

  • Ｑ　年次有給休暇（年休）について教えてください。
    1. 年次有給休暇（年休）とは？

       労基法３９条の要件に基づき，休日以外に年間の一定日数の労働日について有給で労働義務を免除するものです。
       就業規則であらかじめ労働義務のない日とされる無休の休日とはこの点で異なります。

    2. 年休（法定年休）の発生要件は？
       1. 労働基準法は年次有給休暇を労働者の権利として，同法３９条１項の要件を満たせば所定の年休日数が当然に発生するとします。

          ≪労働基準法３９条１項の要件≫
          
          ①一定期間の継続勤務（入社後６ヶ月，その後１年ごとの期間）
          ②全労働日の８割以上出勤
          →年休発生
          
          
          ≪年休付与日数≫
          
          【正社員などフルタイム労働者（労基法３９条２項）】
          

          継続勤務年数	６ヶ月	１年 ６ヶ月	２年 ６ヶ月	３年 ６ヶ月	４年 ６ヶ月	５年 ６ヶ月	６年 ６ヶ月以上
          付与日数	10日	11日	12日	14日	16日	18日	20日

          ※上限である２０日になった以降は毎年２０日が付与日数となります。

       2. 【短時間労働者の比例付与】（労基法３９条３項，労規則２４条の３）

          週所定 労働日数	1年間の所定労働日数	雇い入れの日から起算した継続勤務日数
          		6ヶ月	１年 6ヶ月	２年 6ヶ月	３年 6ヶ月	４年 6ヶ月	５年 6ヶ月	６年 6ヶ月以上
          4日	169～216日	7日	8日	9日	10日	12日	13日	15日
          3日	121～168日	5日	6日	6日	8日	9日	10日	11日
          2日	73～120日	3日	4日	4日	5日	6日	6日	7日
          1日	48～72日	1日	2日	2日	2日	3日	3日	3日

          ※短時間労働者とは
          
          ①週により所定労働日数が定められている労働者は，週所定労働日数が4日以下で，かつ週所定労働時間が３０時間未満の者
          ②週以外の期間により所定労働日数が定められている労働者は，年間所定労働日数が２１６日以下で，かつ週所定労働時間が３０時間未満の者
          
          を言います。
          
          ≪年休の具体的行使方法≫
          
          上記のとおり発生した年休を，いつ取るか（年休の始期と終期を指定）を使用者に請求すれば，当然にその日が年休になります（労基法３９条４項本文　労働者の時季指定権と呼ばれます）。但し，例外的に，年休の取得が事業の正常な運営を妨げる場合は，使用者は他の時期にこれを与えることができます（労基法３９条４項但書　これを時期変更権と呼びます。）。

       3. 継続勤務の意味は？
          1. (ｱ)　継続勤務とは？

             年休付与要件の継続勤務とは，各労働者の採用日から起算した在籍期間を意味しています。
             従って，病気や入院などで長期休職期間があった者でも，その期間は継続勤務の計算に入ります。但し，その場合でも，８割出勤の要件を満たす必要があることは当然です。

          2. (ｲ)　出向者や定年再雇用者について

             出向者については，出向先で年休を与える場合にも，出向元での勤務期間を通算した勤務年数に応じた年休を与えなければなりません（昭和６３．３．１４基発１５０号）。
             また，定年退職後再雇用した者については，勤務の実態に即して判断されます。すなわち，退職後引き続き再雇用する場合は，実質的には労働関係の継続と認められるため，継続勤務の要件は退職の前後を通算して判断しなければなりません。他方で，退職と再雇用との間に相当期間が空いており，客観的に労働関係が中断したと評価出来る場合は，再雇用時から勤務年数を起算します（昭和６３．３．１４基発１５０号）。

          3. (ｳ)　８割出勤の計算について

             年休付与要件として全労働日の８割以上の出勤が要求されています。ここで全労働日とは，労働契約上の労働義務のある日（すなわち休日以外の日）を指しており，対象期間の所定労働日数（対象期間の総暦日数から休日を控除した日数）がこれに当たります。

          4. 例えば

             ・正当な争議行為としてのストライキによる不就労日
             →「全労働日」の日数から除外する
             
             ・使用者の責めに帰するべき事由による休業（労基法２６条）
             　→「全労働日」の日数から除外する
             
             ・休日労働した場合
             　→休日なので「全労働日」の日数から除外する。
             
             ・業務上傷病による休業期間及び産前産後休業期間（労基法６５条），育児介護休業法に基づく育児・介護休業期間
             　→出勤とみなされます（労基法３９条７項）。
             
             ・遅刻，早退の場合
             　→欠勤ではないので，出勤と取り扱います。
             
             ・慶弔休暇等の特別休暇
             　→取扱は自由に定めることができます。

       4. 年休の行使はいつまでも認められるか？
          
          
          1. ア　年休の時効

             年次有給休暇の請求権はその発生日から２年間で時効となります（労基法１１５条）。
             従って，その年度に発生した年休請求権は次年度まで有効です（昭和２２．１２．１５基発５０１号）。

          2. イ　退職による年休の消滅

             年休は，労働契約の存続を前提とする制度ですので，労働者の退職，解雇による労働契約の終了により消滅します。

          3. ウ　年休の買い上げ

             年休（法定年休）は，労働者の疲労回復を目的とする強行規定ですので，買い上げは労働基準法３９条違反になります（昭和３０．１１．３０基収４７１８号）。
             ただし，法定外年休あるいは既に時効になっている年休を買い上げることは労働基準法違反とはなりません。
             また，退職により消滅する年休について，残日数に応じて調整的に金銭給付することも労働基準法違反とならないと考えられます。

  
  
  

  【女性についての特例】

  • Ｑ　女性の休暇等についての特例について教えてください。

    労基法は女性について特別の休暇規定を定めています。

    1. 産前産後休業等（労基法６５条）
       

       母性保護のために定められた休業です。休業中の給与は無給とするか有給とするかは自由ですが，就業規則で定めておく必要があります。

       【要件】

       • (1)産前　６週間（多胎妊娠の場合は１４週間）以内に出産する予定の女性が請求した場合
       • (2)産後　８週間は当然に終業禁止。ただし産後６週間を経過した場合は，本人の請求により医師が支障がないと認めた業務に就かせることができる。
       • (3)妊娠中の女性が請求した場合，他の軽易な業務に転換させなければならない。

       ※(1)　休業期間については，産前６週間は出産予定日を基準として計算され，もし予定日より遅れて出産した場合は，６週間を超えて現実の出産予定日までが産前休業期間となります。ここでいう出産とは，妊娠4ヶ月以上の分娩（流産，人工中絶も含む）を意味しています（昭和３３．９，２９婦発１１３号）。
       
       (2)　また，産後８週間とは，出産日の翌日から起算されます。
       
       (3)　新たに軽易な業務を創設してまで与える義務を課したものではありません（昭和６１。３．２０基発１５１号，婦発６９号）。

    2. 生理休暇（労基法６８条）

       一般に生理休暇と呼ばれますが，生理日であれば付与される休暇ではなく，「生理日の終業が著しく困難」な場合に，当該女性の請求により与えられる休暇です（労基法６８条）。
       休暇中の給与は無給とするか有給とするかは自由ですが，就業規則に定めておく必要があります。

    3. 育児時間(労基法６７条)

       満１歳に達しない生児を育てる女性従業員の請求により，使用者は休憩時間とは別に１日２回，おのおの３０分以上の育児時間を与えなければなりません。
       これは休憩時間と異なり，始業・終業時刻に接着させてもよいです。
       育児時間中の給与は無給とするか有給とするかは自由ですが，就業規則に定めておく必要があります。
       なお，１日の労働時間が４時間以内の場合，１日１回の育児時間の付与をもって足りるとされています（昭和３６．１．９基収８９９６号）。

  • Ｑ　妊産婦の就業制限について教えてください。
    1. 妊産婦の労働時間の制限（労基法６６条）

       妊産婦（妊娠中の女性及び産後１年以内の女性）から請求があった場合には，次の制限が適用されます。

    1. (1)変形労働時間制の制限（労基法６６条1項）

       変形労働時間制が実施されている場合でも，妊産婦は法定労働時間を超えて労働しないことを請求できます。

    2. (2)時間外労働，休日労働・深夜労働の制限（労基法６６条２項，３項）

       妊産婦は，法定労働時間を超える時間外労働，法定休日労働，深夜労働をしないことを請求できます。

    2. 妊産婦に対する健康管理の措置義務

       事業主は妊産婦に対して健康管理の措置義務を負っています。その内容は次の２つです。

    1. (1)　母子保健法に基づく保健指導又は健康診査を受診するために必要な時間を確保するための措置（均等法１２条）
    2. (2)　医師・助産師による，上記(1)の保健指導又は健康診査に基づく指導事項を守ることができるようにするための措置（均等法１３条）
    
    
    

    【育児・介護休業】

    • Ｑ　育児・介護休業について教えてください。
      1. 育児・介護休業とは

         育児又は家族介護を行う労働者について，休業制度並びに子の看護休暇制度その他の支援措置により雇用継続・再就職支等を促進し，仕事と家庭の両立を図る制度です（育児介護休業法1条）。

      2. 育児休業の対象者は？

         １歳未満（誕生日の前日まで）の子を養育（同居し監護）する労働者であれば男女を問わず原則として育児休業の権利があります。
         育児休業が必要と認められる場合には，子が１歳を超えて１歳６ヶ月に達するまでの休業も可能です（法５条３項）。

      3. 介護休業の対象者

         要介護状態にある対象家族を介護する労働者であれば男女を問わず原則として介護休業の権利があります。

    
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